Con la vigencia del numeral 2 del artículo 43 de la Ley Orgánica para el Desarrollo Económico y Sostenibilidad Fiscal tras la Pandemia del COVID-19 (en adelante, “el Decreto-Ley”), publicada en el Tercer Suplemento del Registro Oficial Nº 587 del 29 de noviembre del 2021 —que dispuso la exoneración del impuesto a la herencia entre padres e hijos, al igual que a la cónyuge cuando no existan hijos—, muchas personas se han despreocupado de planificar, en vida, el destino que tendrán sus bienes tras su fallecimiento. Ello ocurre, en algunos casos, porque sabiendo que los herederos no tendrán cargas fiscales, la preocupación se disipa.
No obstante, en muchos otros casos las relaciones de familia, el número de hijos, la cantidad de bienes, la existencia de negocios en marcha o la magnitud del patrimonio de una persona, hacen que el hecho de la exoneración tributaria anteriormente indicada no sea motivo suficiente para dejar de lado una planificación tributaria hereditaria en vida.
Más allá de quienes, en lo que respecta a sus inversiones internacionales, recurren a diversos vehículos jurídicos y contratos lícitos como el trust, fundaciones de interés privado, seguros de vida, entre otros, no es menos cierto que, precisamente, la dispensa del impuesto a la herencia dispuesta por el Decreto-Ley permite planificar de mejor modo la sucesión, utilizando para ello figuras tradicionales del Derecho Civil y otras ya consolidadas en nuestro Derecho Comercial, como lo es el fideicomiso mercantil.
A la larga, tener estructurados y debidamente previstos los efectos jurídicos que devienen de la muerte, en tal o cual sentido, brindará tranquilidad a los herederos puesto que les evitará engorrosos procesos judiciales que van desde la apertura de a sucesión, hasta culminar con la partición de bienes; siempre y cuando, claro está, que no se presenten conflictos en el camino.
De manera didáctica he esquematizado la siguiente clasificación de las distintas instituciones jurídicas existentes según varios criterios, con el objeto de tener claras sus características y, así, facilitar la decisión de asesoría en función de necesidades específicas.
| Fideicomiso
Civil |
Fideicomiso
Mercantil |
Usufructo | Testamento | |
| La causa y
finalidad del acto jurídico |
Lo inspira una “doble liberalidad” del fideicomitente, sea en favor del fideicomisario o del fiduciario si no se cumple la condición. | La “causa fiduciaria” puede ser gratuita u onerosa a favor del beneficiario designado por contrato. | La causa del acto jurídico puede ser gratuita u onerosa. Se puede establecer usufructo sin contraprestación a cambio o al contrario. | Acto hecho en vida con efectos luego de la muerte del testador, gratuito por naturaleza. Lo fundamental será respetar las legítimas. |
| Partes | Fideicomitente, usualmente uno solo, pero podría ser más de uno. Fiduciario que puede ser uno o más de uno y, a falta de designación, el propio fideicomitente. El o los fideicomisarios designados pueden comparecer al acto jurídico. | Uno o más de uno en relaciones complejas, a más de fideicomitentes adherentes. En el Ecuador, el fiduciario es siempre una sociedad administradora de fondos y fideicomisos. | El propietario, que transfiere el derecho real de usufructo al usufructuario, quedándose aquél con la nuda propiedad. | El testador, que instituye las asignaciones testamentarias de diversa naturaleza a favor de los asignatarios designados en el acto unilateral solemne.
|
| Fideicomiso
Civil |
Fideicomiso
Mercantil |
Usufructo | Testamento | |
| Derechos
que se confieren |
El o los fideicomisarios tienen solo meras expectativas dada la “condicionalidad” de su derecho. No obstante, pueden solicitar medidas conservativas. | Los beneficiarios tienen derechos instituidos por ley y en el contrato mismo, salvo que sea condicional y se sujeten sus derechos para ser exigibles al cumplimiento de condiciones suspensivas. | El derecho del usufructuario es un derecho real (se ejerce erga omnes). Confiere, entonces, propiedad del usufructo lo cual tiene relevancia, sobre todo en el caso de inmuebles. | Producida la muerte y la aceptación de la asignación testamentaria, confiere los derechos previstos en el testamento, aun cuando puedan existir asignaciones condicionales o sujetas a modalidad. |
| La condición en el
acto jurídico |
Es un elemento de la esencia de la propiedad fiduciaria civil, que precisamente grava el dominio pleno del fiduciario. | Es un elemento accidental del contrato de fideicomiso mercantil, no de su esencia.
|
Es un elemento accidental del acto jurídico. | Pueden existir tanto asignaciones condicionales como asignaciones a día con valor de condiciones. |
| El dominio
respecto de las partes |
Si la condición falla, el fiduciario puede legalmente llegar a ser dueño, salvo otro efecto contractual; si se cumple la condición, pasa el bien al fideicomisario. | Está prohibido que el fiduciario se haga dueño de los bienes que administra. El patrimonio autónomo en algún momento se extingue, pasando los bienes a los beneficiarios de acuerdo con el contrato. | El nudo propietario es dueño de ello, desprovisto del derecho de usufructo. El usufructuario es dueño del derecho real de usufructo. | Producida la aceptación de la asignación luego del fallecimiento, el asignatario se convierte en dueño por el hecho de la muerte. |
| Patrimonio especial
o autónomo |
La propiedad fiduciaria pasa al dominio del fiduciario y no existe separación alguna de las cosas ni patrimonio autónomo. Por disposición de ley es inembargable. | Usualmente es un patrimonio separado, especial, autónomo y, en el caso ecuatoriano, dotado de personalidad jurídica por mandato de ley, del cual el fiduciario es su representante legal. Es inembargable de las deudas de fideicomitente, fiduciario y beneficiarios. | Se separa el derecho de propiedad en nuda propiedad y en usufructo, que pasan a ser de sus respectivos titulares. | El dominio adquirido por el asignatario es pleno, sin perjuicio de las asignaciones condicionales y aquellas sujetas a modalidad. |
| Naturaleza jurídica
de la propiedad |
Para el fiduciario es una limitación al dominio pleno, de forma tal que cuando la “condición” para la transferencia al fideicomisario falla (es decir, no se cumple), consolida a su favor la propiedad plena. De allí que se diga que, en rigor, es un acto fundado en una doble liberalidad del fideicomitente. | El fiduciario en el Ecuador es representante legal de un patrimonio autónomo en función de un encargo remunerado. Ello quiere decir que el dueño de los bienes es el patrimonio autónomo mismo, denominado, al igual que el contrato, “fideicomiso mercantil”. | La nuda propiedad queda desprovista del derecho de usufructo y el usufructuario goza de su característica erga omnes de naturaleza real. | El dominio pleno del testador, respetando legítimas, es lo que determina su capacidad para testar con un objeto válido, siendo que el dominio que adquiere el asignatario también será pleno, salvo en los casos de las asignaciones modales y las condicionales. |
| Fideicomiso
Civil |
Fideicomiso
Mercantil |
Usufructo | Testamento | |
| Forma del
acto jurídico |
Puede ser contractual, pero se contemplan las asignaciones testamentarias que pueden conformar fideicomiso (condicionales). Es decir, se puede constituir por testamento. | En el Ecuador el fideicomiso mercantil es exclusivamente contractual y por mandato de ley, no siendo aplicable por analogía lo previsto en el Código Civil para el fideicomiso civil. | Normalmente es de fuente contractual. | El testamento es un acto unilateral que otorga el testador, sujeto a solemnidades. |
Concluyo señalando que, muchas veces, la combinación de estas figuras jurídicas tradicionales brindará una sinergia útil y asequible a nivel local, tanto para personas como para compañías, sin perjuicio de estudiar en cada caso sus efectos en relación a los impuestos indirectos que están legalmente establecidos para el usufructo, las exenciones propias de las transferencias a título de fideicomiso mercantil, las restituciones gravadas de aquellas exentas, así como otros detalles puntuales aplicables a cada necesidad requerida y diseño específicamente concebido para el efecto.
