Una de las reformas más novedosas introducidas por la Ley de Modernización a la Ley de Compañías (“LMLC”) consiste en el traslado de domicilio de las sociedades ecuatorianas al extranjero. No creemos que es necesario entrar en lo minucioso del proceso desarrollado por los artículos 419C y siguientes, incorporados a la Ley de Compañías (“LC”) por la LMLC; sin embargo, sí vale la pena que para considerar la aplicación de esta figura, los empresarios tengan presente:
- El Estado que escojan para el traslado del domicilio de la compañía debe permitir el mantenimiento de la personalidad jurídica de esta sociedad. Nada se menciona respecto acerca de que si debe mantener la misma forma social, o si se podría adoptar otra forma para hacer viable el cambio (v. g.: si la compañía ecuatoriana tiene la forma de una sociedad anónima, el país del nuevo domicilio debería prever que pueda establecerse allí como sociedad anónima).
- La migración social al extranjero tiene como consecuencia inevitable la cancelación de la compañía en el Ecuador, esto es, su extinción jurídica en nuestro país.
- El traslado de domicilio al extranjero implica seguir un procedimiento que se inicia con la decisión de la junta general de la sociedad. Dicho traslado debe ser aprobado por la Superintendencia de Compañías, Valores y Seguros (“SCVS”); debe aprobarse o inscribirse el cambio de domicilio en el Estado de destino; y, finalmente, debe cancelarse la inscripción en el Registro Mercantil correspondiente.
Dos temas relevantes saltan a la vista, pues la LMLC incluye: (i) El derecho de separación de la sociedad de los socios disidentes o no concurrentes a la junta general que tome la decisión de modificar su domicilio; y, (ii) la responsabilidad solidaria del representante legal y accionistas que hubieren ratificado la inexistencia de las obligaciones pendientes de la sociedad, una vez inscrita la cancelación de la compañía en el Registro Mercantil.
En otras jurisdicciones, como es el caso de la Unión Europea, el eje del largo debate de la discusión del traspaso internacional de domicilio ha girado en torno a la preocupación frente a los derechos de los accionistas minoritarios, los de los trabajadores y los de los acreedores de la sociedad. Valga la pena decir que dicho debate se ha suscitado no solo a nivel del Parlamento Europeo, sino que también en sede del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, pues este último sostiene que el Derecho de la Unión Europea reconoce la libertad de establecimiento. Al respecto, la LMLC no aborda la afectación que una decisión semejante podría tener respecto de los trabajadores, por lo que se aplicaría lo previsto en el artículo 193 del Código de Trabajo para el caso de liquidación del negocio. La LMLC, sin embargo, sí aborda —como vemos— los asuntos que conciernen a los accionistas minoritarios y los acreedores.
Respecto de los accionistas minoritarios, la problemática es normada en forma similar a la Ley de Sociedades de Capitales española en lo que toca a la sociedad anónima europea (SAE), en la que, además del derecho de separación de los socios, se exige que la decisión de modificar el domicilio se tome con una mayoría reforzada del setenta y cinco por ciento.
En cuanto a los acreedores, la LMLC se distancia de lo que la legislación española prevé para la SAE, dado que nuestra legislación hace responsables, de forma solidaria e ilimitada, a quienes hubiesen realizado declaraciones respecto de la inexistencia de obligaciones pendientes de la sociedad; responsabilidad que sobreviene a la relocación de la compañía. A diferencia de la LMLC, la norma española busca ir un poco más allá: concede no solo un derecho de oposición a los acreedores al cambio de domicilio, sino que también otorga un derecho de oposición al Gobierno, por razones de interés público.
En cuanto a la normativa nacional, quizás lo más interesante de este tema será la aplicación práctica que se le dé a este conjunto de disposiciones en el corto y medio plazo. Seguramente, razones de índole tributario o para acreditar experiencia de la sociedad en determinada situación (licitaciones, concursos públicos, entre otros), pueden llevar a las compañías a aplicar este procedimiento. Sin embargo, esperamos que este procedimiento no se convierta en una herramienta para eludir el ordenamiento ecuatoriano, o que se aplique motivado por fuga de capitales por la situación económica y política del Ecuador.
CONSULEGIS ABOGADOS
Tatiana Vernaza Gonzenbach
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División Corporativa
