Introducción
La Corte Constitucional (“la Corte”) emitió un dictamen[1] mediante el cual se resolvió una acción de interpretación que tenía por finalidad determinar si el primer inciso del artículo 422 de la Constitución de la República del Ecuador (“CRE”) incluía los tratados bilaterales de inversión (“TBI”).
Si bien la acción fue negada por improcedente, de la sentencia ha surgido un debate interesante sobre la forma de ejercer jurisdicción soberana por parte del Estado en cuanto a la cláusula de resolución de controversias que se suscribe dentro de instrumentos internacionales, y la manera en la cual se debería aplicar —o, en su caso, dejar de aplicar— el citado primer inciso del artículo 422 CRE.
Hay que tener presente, por cierto, que durante el gobierno que entregó el mando el 24 de mayo del 2017 fueron denunciados, esto es, unilateralmente extinguidos, todos los TBI que el Ecuador había suscrito por considerarlos lesivos a la “soberanía jurisdiccional” del país; y que, a pesar de lo anterior, durante el período 2021-2022 se han suscrito contratos de inversión por más de dos mil ciento cuarenta y cuatro millones de dólares, sin contar con mecanismos que, a nivel internacional, brinden seguridades económicas adicionales para el inversionista.
Alcance del primer inciso del artículo 422 CRE
La CRE señala en el primer inciso del artículo 422 que:
“No se podrá celebrar tratados o instrumentos internacionales en los que el Estado ecuatoriano ceda jurisdicción soberana a instancias de arbitraje internacional, en controversias contractuales o de índole comercial, entre el Estado y personas naturales o jurídicas privadas”.
Utilizando una interpretación restrictiva, el Ecuador, en principio, se encuentra imposibilitado de suscribir convenios arbitrales que confieran competencias jurisdiccionales específicas a tribunales arbitrales internacionales, dado que, con la norma transcrita de la CRE, se pretendió proteger al Estado de tribunales arbitrales internacionales que suelen imponer en sus laudos sanciones más severas.
Entonces, cualquier acuerdo que implique la resolución de controversias en una instancia internacional se traduciría —al decir del constituyente— en una forma cesión de jurisdicción soberana. Sin embargo, es necesario determinar si los TBI, por ser considerados instrumentos internacionales, deben entenderse o no comprendidos dentro del primer inciso del 422 CRE.
Aplicación del artículo 422 CRE a los TBI
Los TBI son acuerdos o instrumentos internacionales que buscan la protección recíproca de las inversiones que realizan los nacionales de un Estado en el territorio de la nación que las recibe. Al pactarse en ellos arbitraje internacional, se pretende usar un mecanismo neutral de solución de controversias que permita dilucidar si ha existido o no la vulneración al TBI que, eventualmente, pudiere alegarse.
Si bien el primer inciso del 422 CRE alude a las “disputas contractuales o de índole comercial”, hay que destacar que las obligaciones cuyo incumplimiento puede dar pie a una disputa se acuerdan siempre en el marco de los contratos de inversión[2] y no dentro de los TBI.
Las “disputas contractuales” surgen por el mero incumplimiento de las obligaciones contraídas por una de las partes en virtud del contrato de inversión, mientras que las “disputas de índole comercial”[3] se materializan en las propias cláusulas que, si bien no engloban una obligación principal, son determinantes para el cumplimiento de aquella.
Ahora bien, en el caso de que se pretenda aplicar el primer inciso del 422 CRE con miras a la suscripción de un TBI se estaría cometiendo un error por la simple razón de que, dentro de este tipo de instrumentos internacionales, no se regulan obligaciones contractuales, ni siquiera las de índole mercantil, puesto que la finalidad del TBI es acordar las garantías mínimas que el Estado receptor debe respetarle al inversionista del Estado desde donde la inversión se origina.
Por ello, la materia que un tribunal arbitral internacional y neutral conocerá al momento en el que un Estado incumpla con lo dispuesto en un TBI no es contractual ni va ligada al contrato de inversión que mantenga cada inversionista, sino que deberá referirse al cumplimiento o incumplimiento de las garantías que el propio Estado debe brindar a sus inversionistas bajo dicho TBI.
Creemos que al brindarle a los inversionistas neutralidad en cuanto a la resolución de conflictos, además de otras garantías propicias, el Ecuador definitivamente podría incrementar los niveles de inversión extranjera.
[1] No. 2-18-IC/22
[2] Contrato de inversión es un acuerdo entre Estado y persona en el que se estipulan las condiciones mínimas de inversión requeridas por el Estado al inversionista, quien, a su vez, recibe como contraprestación determinadas seguridades. Así, por ejemplo, la exoneración tributaria en cuanto a la transferencia de utilidades al exterior y en lo que respecta al pago del Impuesto a la Renta durante el plazo de vigencia del contrato.
[3] Las “disputas de índole comercial” surgen de los desacuerdos en aspectos que, si bien no forman parte del objeto del contrato, pueden llegar a afectarlo. Así por ejemplo: los índices financieros para el cálculo de endeudamiento; liquidez, inversiones y/o compras; tasas de interés; términos o técnicas en la realización de pericias sobre ciertos acontecimientos, entre otros. Al respecto, se recomienda incluir las cláusulas denominadas “Expert Determination” o “Dispute Review Boards” en aquellos contratos que se basan en criterios económicos o tecnológicos que tienden a cambiar con el paso del tiempo.
